摘要：比特币及其他加密货币在频繁的大起大落中获得了全世界的关注，与此同时，各国政府的监管也不断提上日程，要想对其有效监管，属性判定很重要，但一直以来各国对于加密货币的属性问题一直存在争议。近日作为加密货币相关法律最健全的国
比特币及其他加密货币在频繁的大起大落中获得了全世界的关注，与此同时，各国政府的监管也不断提上日程，要想对其有效监管，属性判定很重要，但一直以来各国对于加密货币的属性问题一直存在争议。近日作为加密货币相关法律最健全的国家之一，日本拟将其定义为金融商品。但纵观全球市场，各国政府在判定加密货币属性及未来监管方向上认知不同，加密货币应被认定为证券、货币、商品或其他属性争论不休，市场、技术是动态的，监管是也是动态的，可以预见的是未来加密货币隶属何种法律监管范畴仍牵动投资者神经。
属性判定看法不一
近日，日本金融厅拟将虚拟货币划分为金融商品，受金融商品交易法约束的消息引发行业热议。据日本产经消息，日本金融厅正在考虑将面向虚拟货币交易所者的法律从现行的改正资金决算法向金融商品交易法（以下称金商法）过渡。虽然改正资金决算法规定虚拟货币交易所为注册制，但是由于虚拟货币交易从事者在经营恶化之时对用户资产的保护计划不够充分，所以金融厅或将通过适用于证券公司等传统金融机构的规定加强对用户的保护。在目前适用的改正资金决算法中，虚拟货币与电子货币具有相同的地位，但如果成为金商法的约束对象，就将被视为金融商品。据悉，金融厅正在通过其主办的“虚拟货币交易产业相关研讨会”，详细调查虚拟货币交易产业的规则和现行法律制度的问题。
加密货币的属性一直存在争议，不同于日本拟将其单一划分为“金融商品”的做法，泰国政府将数字资产定义为货币和证券双重属性。据了解，泰国通过了一项全新的法律，将数字资产定义为货币和证券双重属性，具体取决于加密货币的目的。根据《数字资产商业法令》，监管机构定义了两种类型的数字资产。用作商品交换媒介时定义为“Cryptocurrencies”，参与投资或接收特定商品时定义为“digital tokens” 。
美国作为金融体系最发达的国家，在对待比特币等加密货币的看法上仍存不同。具体表现为：
美国证券交易委员会(SEC)，一个负责保护投资者免受欺诈的独立联邦机构，美国证券市场的主要监管者，它将加密货币视为证券；
美国商品期货交易委员会(CFTC)，也是一个负责保护投资者免受欺诈的独立联邦机构，监管美国期货和期权市场的监管机构，它将加密货币视为大宗商品；
金融犯罪执法网络(FINCEN)，美国财政部所属，负责分析金融交易，打击洗钱、恐怖融资等金融犯罪，它将加密货币视为货币；
美国国税局(IRS)，同美国财政部所属，负责征收税款和执行税法，它将加密货币视为资产；美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)，同美国财政部所属，负责实施经济制裁，以支持美国的国家安全和外交政策，它将加密货币视为货币或法定货币。
2018年2月16日，瑞士金融市场监管局（FINMA）发布了ICO的监管框架，其中将数字代币分为三类：支付代币（Payment tokens），即加密货币，作为货物或服务的支付手段，或货币、价值转移的方式；实用代币（Utility tokens），以区块链为基础的，意于提供对应用或服务的数字化获取渠道的代币；资产代币（Asset tokens），代表了发行方的债或股权。例如，资产代币承诺对未来公司利润或现金流的分成。对于它们的经济作用而言，这些代币可类比为资产、债权或金融衍生品。可交易的代表实物资产的区块链代币同样属于此类。FINMA表示，上述分类并非完全排斥，存在着混合代币的情况。
此外，新加坡对ICO下的代币性质认定及不同情况下的监管措施均做出了分类。根据MAS发布的《数字代币发行指南》，如果数字代币构成MAS负责管理的证券法所规定的产品，则数字代币的发售或发行必须遵守所适用的证券法。不同的发行场景下，代币可能构成股份、债权或集合投资计划中的单位份额等证券产品。
2013年中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，其中谈到：“比特币不是由货币当局发行、不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正意义上的货币。从性质上看，比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通。”
可以看出，目前世界各国没有形成对虚拟货币、数字代币的统一定性和划分标准，定义的内涵间存在覆盖或交叉。但部分国家，如泰国、瑞士等国已经结合本国相关金融法律，对需要监管的数字代币界定了相关要素，认为数字代币在满足证券构成时，应当将其定义为证券，相关发行行为受到证券发行相关法规管理。
监管不可一概而论
针对各国对于加密货币定位的不同，中伦文德律师事务所高级合伙人陈云峰在接受金色财经独家采访时分析，根据发行主体的不同，对加密货币的使用方式和范围有所区分，以国家名义发行的加密货币，在使用范围上会更加广泛，而以市场主体名义发行的加密货币，在使用范围上可能受到商业模式的限制。
另外，根据加密代币性质的不同，大致可以分为：
资产型代币，代表某种实体利益，如享有某个物的份额；
证券型代币，这个类型实际上代表了分红权益，根据各国证券法律的监管而受到相应约束；功能型代币，这个类型仅作为某些商业环境内部的流通手段和通证。
实际上，不管何种定性，最终是和加密货币对应的底层资产相关，如果代表了收益或其他权益，则会受到证券法律监管；如果仅作为交易买卖标的，类似于黄金、有色金属等，那么它可能归类于金融衍生品，而受到其他类型的金融法律监管。
对于加密货币的属性问题及适用的监管法律问题，陈云峰表示，各个国家对于虚拟货币地位的认定一方面是基于本国已有监管框架体系和监管主体而对虚拟资产角色进行的重新的划分，毕竟虚拟货币属于新生事物，它的属性的认定依赖于各方主体的认知，而认知不同，则会导致最终对于这一新生事物定性的区别；另一方面，对于虚拟货币，各国的认知也并非一成不变，随着区块链技术、数字资产相关应用的普及，监管主体也会逐步更新以往的认知，从而对虚拟资产进行重新定性。这就是我们一贯的观点：市场、技术是动态的，监管是也是动态的。
定性证券对新增币种形成压力
数字货币分析师肖磊对金色财经表示，对数字货币的监管未来还会进一步分化，开放一点的国家，会直接定义为一种外汇，当作一种金融货币属性的东西来看待，但更多的国家会保守一些，首先不会接受其是货币，然后按各种情况，划分为类大宗商品和证券。还有一些国家，正在考虑利用这个市场，来建立标准和规则，想抓住历史性机会，可能会有一整套的判定标准问题。
各国都有不同的考虑，长期看依然是不同的监管思路。对投资者来说，如果定性为外汇，就没有问题，直接可以用法币去兑换，如果定性为商品，就可以到集中的的交易场所去交易，但如果定性为证券，其运行逻辑就会发生变化，对投资者也会提出要求，对交易场所会有比较强的监管，对新增币种会带来巨大压力。
交叉监管易致真空风险
“各国对于加密货币市场到底适用于既有的哪一套监管体系范畴的争论一直持续着。类似日本政府一刀切，统一认定为金融商品这样的做法，最大的好处就是有明确的单一监管部门对这个市场进行负责，有明确的监管法规可以适用，有明确的监管工具与范式可以套用。” FORTUNA方图创始人蔡良滨在接受金色财经独家采访时说道，像近期泰国政府认定加密货币具备“货币”与“证券”双重属性的做法，很容易导致监管真空风险。事实上，不只是加密货币市场，金融市场里其他交叉领域的监管，最后都有可能变成“真空地带”，酿成巨大风险。我们熟悉的早期P2P理财如此、早期现金贷如此、利用“三会分立”多层嵌套的杠杆融资亦如此，越是界定模糊，越是风险巨大。
蔡良滨进一步表示，如果加密货币市场要走向成熟，配套监管设施是必须具备的，而且良好的监管会正面引导市场走向更加成熟和合规的方向。例如，如果确定为证券监管范畴，那么加密通证将会作为一种新型的更有效率的资产证券化的手段得以在传统金融世界里得到普及，但这个前提是对于信息披露、资金托管等重要环节的监管覆盖；再例如，如果确定为货币范畴，需对其发行总量、超发情况、反洗钱、偷漏税、外汇管制等领域监管到位。
发展区块链金融 审慎监管与鼓励创新并重
北京市法学会互联网金融法治研究会副会长、中国政法大学金融系教授胡继晔在接受金色财经采访时指出，泰国将数字资产定义为货币和证券双重属性，具体取决于加密货币的目的，我个人认为是非常恰当的，应当说泰国政府对数字货币性质的认知比此前更进一步。泰国政府的相关立法体现了审慎监管与支持创新相结合的特点，如果某个数字货币倾向应用于间接融资市场，其货币属性当然更强；而如果一个数字货币更多应用于直接融资市场，当然其证券属性更强。日本将虚拟货币划分为金融商品，受金融商品交易法约束，其监管理念比更进一步，同时提出了具体的监管措施。
美国是金融体系最发达的国家，也是数字货币的主要发源地，美国商品期货交易委员会（CFTC）和美国证券交易委员会（SEC）的官员曾经联合讨论以太坊和其他加密货币的监管分类，讨论的重点是这些加密货币是否应该作为证券进行监管。现阶段CFTC负责监管比特币期货交易，尽管CFTC无权监管交易平台的日常活动，但该机构仍负责调查加密货币欺诈和操纵市场的行为。近期，该机构近期向投资者发布有关加密货币拉高出货骗局的警告。同时，CFTC还为同类骗局的举报者提供现金奖励，这些措施明显就是按照证券和期货来进行监管的。
我国未来在数字货币和ICO监管领域应当借鉴日本、美国、泰国的这些做法，审慎监管和鼓励创新相结合，应当在央行、银保监会、证监会之间建立关于区块链金融、数字货币领域的统一的监管协调，防止监管不足和监管过度，从防范数字货币可能引发金融风险的角度来进行深入研究，并着手起草相关区块链金融和数字货币监管方面的法规和规章，逐步建立完善我国的区块链金融法治体系。我国的区块链金融和数字货币产业发展潜力巨大，中国政法大学区块链金融法治研究中心将尽最大努力，在产学研结合中发挥我们的独特作用。（金色财经）
